Договор конвертируемого займа: новый способ инвестирования в бизнес в 2021 году

13 июля 2021 года вступил в силу Федеральный закон № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 02.07.2021 г. (далее — Закон), который разрабатывался для поддержания и развития инвестиций в стартапы, бизнес-проекты и небольшие предпринимательские идеи в связи с тем, что обычно инвесторы обходят стороной такой объект инвестирования, так как на этапе создания непонятно, окажется ли проект успешным в конечном счете и принесет ли он прибыль.

Такой способ инвестирования как договор «конвертируемого займа» довольно широко распространен в мировой практике, так как он выгоден обеим сторонам договора. Такое соглашение не обязывает инвестора сразу становиться участником компании, а предоставляет ему право выбора: или потребовать возврата денежных средств, или приобретения доли в уставном капитале компании в случае ее успешности. Ранее для российской правовой системы такой способ взаимодействия инвестора и юридического лица не был предусмотрен, использовались такие конструкции, как, например, заключение корпоративного договора.

Закон определяет договор конвертируемого займа следующим образом: договор займа, который предусматривает право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа) или потребовать от общества увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли заимодавца и уменьшения долей иных участников общества, а если заимодавец — это третье лицо, потребовать принятие заимодавца в общество, приобретения заимодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников.

Заемщиками согласно новому порядку будут непубличные акционерные общества (далее — АО) и ООО. Займодавцами смогут выступать участники общества и любые лица, если уставом общества не запрещено увеличение его уставного капитала за счет вкладов третьих лиц.

Однако Закон огранивает круг заемщиков по договору конвертируемого займа, предусматривая, что заемщиками не вправе являться кредитные организации, некредитные финансовые организации, общества, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, либо общества, созданные в процессе приватизации и акции которого находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют более чем 25 процентов голосов на общем собрании акционеров.

Чтобы ответить на вопрос, как происходит конвертация займа в уставный капитал компании, нужно рассмотреть порядок заключения договора конвертируемого займа между инвестором и юридическим лицом, ООО или АО, а именно:

1. получение предварительного согласия на общем собрании участников;
2. оформление договора в установленном законом порядке;
3. обращение к нотариусу.

Для того, чтобы получить предварительное согласие на заключение договора конвертируемого займа в ООО, нужно принять решение об увеличении уставного капитала на общем собрании участников, которое принимается всеми участниками единогласно, а также факт его принятия и состав участников, присутствовавших на собрании, удостоверяется нотариально. Если требование о получении согласия не соблюсти, договор могут признать недействительным по иску ООО или его участников (ст. 19.1 Закона об ООО).

Нотариус, удостоверивший договор, подает заявление в ЕГРЮЛ, в котором содержатся сведения о договоре конвертируемого займа, о заимодавце и размере доли в уставном капитале общества, которую он может получить по договору (п. 5 ст. 19.1 Закона об ООО).

Для АО действует такой же порядок одобрения договора конвертируемого займа, но есть некоторые отличия: предварительное согласие на заключение договора конвертируемого займа дается общим собранием акционеров заемщика, являющегося непубличным обществом, посредством принятия решения об увеличении его уставного капитала путем размещения дополнительных акций займодавцу во исполнение договора конвертируемого займа. В таком решении указываются следующие сведения: стороны договора конвертируемого займа, цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа или порядок ее определения и иные существенные условия (ст. 32.3 Закона об АО).

Для непубличных акционерных обществ необходимо учесть, что договор конвертируемого займа нужно заключить до регистрации выпуска (дополнительного выпуска) акций, подлежащих размещению во исполнение договора конвертируемого займа (п. 1 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг). Держатель реестра в течение двух рабочих дней подает заявление в регистрирующий орган, в котором содержаться сведения о договоре конвертируемого займа (п. 4 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Порядок конвертации займа в уставный капитал АО и ООО в случае предъявления требования заимодавца также схож в соответствии с законодательным регулированием.

Для ООО предусмотрено правило о том, что заимодавец подает нотариусу требование об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа. Оно должно содержать, в частности, сведения, позволяющие идентифицировать предъявителя требования, сам договор конвертируемого займа и документ, доказывающий исполнение заимодавцем такого договора. Срок для предъявления такого требования — не позднее трех месяцев после дня наступления срока или иных обстоятельств, которые предусмотрены договором конвертируемого займа. (п. п. 15, 16 ст. 19.1 Закона об ООО, ч. 2 ст. 103.13 Основ законодательства РФ о нотариате).

После принятия требования заимодавца нотариус уведомляет общество о предъявлении такого требования не позднее одного рабочего дня после его получения (п. 17 ст. 19.1 Закона об ООО). Общество, в свою очередь, может представить нотариусу возражения в отношении увеличения его уставного капитала в течение 14 рабочих дней после получения требования заимодавца нотариусом (п. п. 15, 18 ст. 19.1 Закона об ООО).

Если требование заимодавца о конвертации займа не будет выполнено, в том числе если ООО представит нотариусу возражения, заимодавец может обратиться в суд. Решение арбитражного суда, обязывающее общество увеличить его уставный капитал во исполнение договора конвертируемого займа, является основанием для государственной регистрации соответствующих изменений, вносимых в устав общества и ЕГРЮЛ (п. 20 ст. 19.1 Закона об ООО). Также нотариус подает в регистрирующий орган не позднее одного рабочего дня после истечения срока, установленного для представления заемщиком возражений на удовлетворение требований заимодавца заявление для регистрации изменений в ЕГРЮЛ и устав ООО в связи с конвертацией займа в уставный капитал. Заявление должно содержать сведения о размере уставного капитала ООО, размере и номинальной стоимости доли заимодавца, размерах долей других участников в уставном капитале ООО после увеличения его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа (п. 8 ст. 17 Закона о госрегистрации юрлиц и ИП).

Заимодавец предъявляет требование о конвертации займа в уставный капитал АО держателю реестра. Акции непубличного АО могут быть размещены заимодавцу путем закрытой подписки. Условия размещения устанавливаются договором конвертируемого займа (п. п. 1, 2 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Инвестор может сделать это не позднее трех месяцев после дня наступления срока, предусмотренного договором конвертируемого займа или возникновения иных определенных в нем обстоятельств. Со дня наступления срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления заимодавцем названного требования возврат суммы займа допускается только по требованию заимодавца (п. 3 ст. 32.3 Закона об АО).

На основании требования держатель реестра проводит операцию, связанную с размещением акций непубличного АО во исполнение договора конвертируемого займа, если отсутствуют возражения общества-заемщика в отношении такого размещения (п. 8 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Держатель реестра извещает непубличное АО о содержании требования заимодавца не позднее одного рабочего дня, следующего за днем его получения. Общество может представить держателю реестра свои возражения в отношении размещения его акций во исполнение договора конвертируемого займа в течение 14 рабочих дней после получения держателем реестра такого требования (п. 7 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг). Если возражения есть, держатель реестра в течение трех рабочих дней после их получения отказывает в проведении операции, связанной с размещением акций во исполнение договора конвертируемого займа, и направляет уведомление об этом заимодавцу с приложением копии возражений общества (п. 9 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Если требование заимодавца не будет выполнено, он может обратиться в суд. Решение арбитражного суда, обязывающее непубличное АО разместить заимодавцу акции во исполнение договора конвертируемого займа, является основанием для проведения держателем реестра операции, связанной с размещением таких акций (п. 10 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Можно выделить следующие достоинства конструкции конвертируемого займа:

1. Закрепление в правовой системе РФ договора конвертируемого займа является шагом к совершенствованию российского законодательства, так как компании важно на начальном этапе получить финансирование и оформить в правовом поле сложные отношения между инвестором и должником с минимальными рисками для самого общества и заимодавца.
2. Положительной стороной договора конвертируемого займа является обеспечение автоматической конвертации займа в уставный капитал общества, в случае отсутствия возражений со стороны заемщика, так как решение об одобрении договора конвертируемого займа является решением о размещении акций или решением об увеличении уставного капитала общества. Но даже в случае отказа юридического лица действовать в интересах инвестора, решение арбитражного суда, обязывающее общество увеличить его уставный капитал во исполнение договора конвертируемого займа или о размещении акций, является основанием для госрегистрации соответствующих изменений, вносимых в устав общества и ЕГРЮЛ или для проведения держателем реестра операции, связанной с размещением таких акций.
3. Включение сведений о договоре конвертируемого займа в ЕГРЮЛ, благодаря чему обеспечивается публичная достоверность реестра и сведений, содержащихся в нем. Будет доступна информация о заимодавце, размере максимальной доли в уставном капитале, которую он может получить, что позволит защитить интересы акционеров или будущих участников общества.
4. Законодательные ограничения на заключение такого договора для определенного круга юридических лиц будет стимулировать привлечение инвестиций в малый и средний бизнес.

Также недостатки договора конвертируемого займа состоят в следующем:

1. Установленная Законом процедура заключения договора является усложненной для заимодавца, так как необходимо получить предварительное единогласное «за» участников общества на общем собрании участников или акционеров общества.
2. Стороны договора могут нести дополнительные финансовые затраты, связанные с оплатой услуг нотариуса в связи с тем, что требуется как нотариальное удостоверение договора, так и соблюдение нотариальной процедуры для предъявления требования заимодавца к обществу.

В заключении хотелось бы отметить, что механизм конвертируемого займа является прогрессивным шагом в развитии инвестирования, так как направлен на стимулирование роста вложений в малый и средний бизнес на самых ранних стадиях развития и обеспечивает баланс интересов инвестора и общества — заемщика. Данный баланс выражается в предоставлении возможности инвестору оценить деятельность компании в долгосрочном периоде, и по итогам такой оценки принять решение о конвертации суммы займа в уставный капитал или о ее возврате в общем порядке, а общество может в это время использовать полученный займ в целях наращивания производственного потенциала и привлечения новых инвесторов.