Личные фонды в России и в свободной зоне DIFC (ОАЭ): сравнительный анализ

В 2021 году Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) был дополнен статьями 123.20-4–123.20-8 (вступили в силу с 01.03.2022), регулирующими вопросы создания и деятельности личных фондов. Личный фонд определяется в ГК РФ как учрежденная на определенный срок либо бессрочно гражданином (который по закону именуется учредителем) унитарная некоммерческая организация, осуществляющая управление переданным ей учредителем имуществом, а также иным имуществом в соответствии с утвержденными учредителем условиями управления. Личный фонд может быть также создан нотариусом после смерти учредителя для управления имуществом, завещанным учредителем фонду; такой личный фонд называется наследственным фондом.

Личный фонд может считаться приблизительной аналогией траста – широко распространенной за рубежом формы сохранения имущества состоятельного человека путем передачи этого имущества под управление другого лица, которое в отношениях с посторонними лицами выступает как его собственник. Трасты, учреждаемые на Кипре и в известных ошфорных зонах (Британские Виргинские острова, Белиз и др.), весьма востребованы у владельцев крупных состояний, ввиду чего государство сочло необходимым предложить внутрироссийскую альтернативу этому способу сохранения и управления имуществом. Интерес к ней усилился начиная с 2022 года в связи с резким ухудшением отношений с США, ЕС и другими странами западного мира, поскольку выделенное в зарубежные трасты имущество уязвимо для блокировки в рамках международных санкций; кроме того, компании, оказывающие услуги по открытию и сопровождению трастов, сейчас нередко отказываются предоставлять такие услуги россиянам.

Еще одна возможная альтернатива западным трастам – создание фонда по законодательству какой-либо из свободных зон, созданных в Объединенных Арабских Эмиратах (это государство не присоединилось к большей части санкций против России и не считается в России недружественным). В частности, фонд (foundation) может быть создан по праву свободной зоны «Дубайский международный финансовый центр» (Dubai International Finance Centre; далее кратко – DIFC), где действует Закон о фондах 2018 года (Foundations Law 2018; далее кратко – Закон о фондах; опубликован по-английски по ссылке). Настоящая статья посвящена изложению основных особенностей регулирования российских личных фондов и фондов по праву DIFC (которые далее кратко именуются – дубайские фонды, а обобщенно вместе с российскими личными фондами – личные фонды). При этом анализ норм российского права основан главным образом на вышеуказанных статьях 123.20-4–123.20-8 ГК РФ, ссылки на которые здесь не даются для большей краткости и простоты изложения (кроме отдельных особо важных норм).

Создание личных фондов и их имущество

В России личный фонд может быть создан только одним гражданином-учредителем либо учредителями-супругами, передающими фонду свое общее имущество; замена учредителя не допускается. Дубайский фонд может быть создан одним или нескольким учредителями, причем как гражданами, так и юридическими лицами; в регламенте (by-laws – см. далее в настоящем разделе) дубайского фонда может быть предусмотрена уступка прав учредителя (см. п.6 ст.10 Закона о фондах). Возможность создания в DIFC наследственного фонда, аналогичного российскому, Закон о фондах не предусматривает.

Помимо передачи имущества, российское право четко устанавливает лишь одно полномочие учредителя (если он не входит в состав органов управления фонда и не является его выгодоприобретателем, о чем см. далее) – утверждать устав и другие внутренние документы личного фонда, а также вносить в них изменения. В дубайском фонде учредитель также вправе оставить за собой принятие решения о ликвидации (возможность ликвидации российского личного фонда решением учредителя – спорный вопрос, обсуждаемый далее в этой статье). Кроме того, учредитель дубайского фонда назначает первоначальных членов органов управления; для российских личных фондов такое полномочие учредителя в ГК РФ не указано, но полагаем, что оно также присутствует. При наличии у дубайского фонда нескольких учредителей все их решения принимаются единогласно, если иное не указано в уставе фонда (см. п.3 ст.26 Закона о фондах); в российском праве порядок принятия совместных решений супругами-учредителями не установлен, но можно предположить, что они также должны приниматься единогласно.

Российский личный фонд (если это не наследственный фонд) по умолчанию учреждается на срок жизни учредителя; однако учредитель может закрепить в уставе конкретный срок существования личного фонда и/или положение о том, что личный фонд продолжит деятельность после его смерти. Дубайский фонд по умолчанию существует бессрочно, однако в регламенте может быть закреплена необходимость ликвидации при наступлении определенного события или при истечении конкретного срока (см. ст.11 Закона о фондах).

Регистрирующий орган для российских личных фондов – Федеральная налоговая служба (а не Минюст России, как для других некоммерческих организаций). В DIFC регистрирующим органом является Регистратор (Registrar). Учредитель дубайского фонда может назначить зарегистрированного агента (registered agent) – лицо, соответствующее определенным требованиям, которое будет выполнять функции посредника между личным фондом и Регистратором и в этом качестве следить за выполнением личным фондом различных обязанностей согласно законам DIFC.

Учредительный документ российского личного фонда – его устав, утверждаемый учредителем. Кроме того, учредитель вправе утвердить другие документы личного фонда, а если необходимо назначить выгодоприобретателей (о них см. следующий раздел статьи), то учредитель обязан утвердить условия управления личным фондом. Устав и условия управления подлежат нотариальному заверению; если же учредитель своим завещанием предусматривает создание наследственного фонда, то эти документы должны быть частью такого завещания (п.5 ст.1124 ГК РФ). Учредитель вправе изменять устав и другие утвержденные им документы личного фонда; после его смерти эти документы могут быть изменены только судом – в случаях, если управление фондом на прежних условиях стало невозможно по причинам, которые при создании фонда нельзя было предполагать.

В дубайском фонде необходимы два учредительных документа – устав (charter) и регламент (by-laws). В уставе указываются цели деятельности фонда, размер первоначального капитала и срок существования фонда (если он установлен); регламент – более объемный документ, где, в частности, описываются структура и функции органов управления фонда. Регламент необязателен, если при учреждении фонда назначается зарегистрированный агент; тогда все положения, которые должны быть в регламенте, излагаются в уставе. Устав и регламент могут быть изменены в порядке, установленном в уставе, и этот порядок может предполагать внесение изменений как учредителем, так и органами фонда; также изменения может вносить суд DIFC, если сочтет это нужным для достижения целей создания фонда (подробнее см. ст.41 Закона о фондах).

Стоимость имущества, передаваемого российскому личному фонду при его создании учредителем, не может быть менее 100 млн. рублей по рыночной оценке (это требование не применяется к наследственным фондам); дальнейшее поддержание имущества личного фонда в размере не меньше этой суммы необязательно. Для дубайских фондов минимальный размер имущества не установлен, однако в любом случае размер первоначального капитала фонда указывается в уставе. После учреждения личных фондов (в России и в DIFC) имущество может передаваться им как учредителями, так и иными лицами; при этом сама по себе такая передача не создает передающему лицу никаких прав в отношении личного фонда.

Имущество, передаваемое личным фондам, становится их собственностью. Статус учредителя не предполагает (ни в России, ни в DIFC) каких-либо имущественных прав в отношении фонда, аналогичных акциям АО или долям участия в ООО; соответственно, по долгам учредителя не может быть обращено взыскание на какие-либо его права, связанные с личным фондом. Таким образом, одна из важных функций личного фонда – обеспечение сохранности переданного ему имущества на случай неплатежеспособности учредителя. Однако такое обособление имущества имеет пределы: по российскому праву учредитель и личный фонд несут субсидиарную (т.е. дополнительную по отношению к ответственности основного должника) ответственность по обязательствам друг друга в течение 3 лет (в некоторых случаях – 5 лет) со для создания личного фонда; в DIFC суд может признать недействительной передачу имущества дубайскому фонду учредителем или другим лицом, если установит намерение такого лица обмануть кредиторов и факт его неплатежеспособности в результате передачи имущества (см. п.3 ст.14 Закона о фондах).

Управление личными фондами и их деятельность

В России единственный орган управления личного фонда, наличие которого обязательно, – единоличный исполнительный орган (директор). Эту должность не может занимать учредитель личного фонда, а также выгодоприобретатели наследственного фонда. В то же время в личном фонде могут быть созданы высший коллегиальный орган и попечительский совет, куда могут входить выгодоприобретатели или учредитель; также может быть создан надзорный орган с полномочиями (среди прочего) досрочно прекращать полномочия директора, действующего недобросовестно или неразумно вопреки интересам фонда и (или) выгодоприобретателей, и назначать временного директора. Уставом личного фонда может быть предусмотрена обязанность директора совершать определенные сделки от имени фонда только с согласия какого-либо из указанных органов.

Единственный обязательный орган управления дубайского фонда – совет (council) в составе не менее двух членов, в число которых может входить учредитель; членами совета могут быть граждане и юридические лица (в т.ч. выгодоприобретатели фонда – Закон о фондах это не запрещает). Для контроля за деятельностью совета также может быть назначен попечитель (guardian); эту должность может занимать и сам учредитель, но попечитель (даже если это учредитель) не может быть членом совета. В регламенте фонда может быть указан круг тех полномочий совета, реализация которых требует одобрения попечителя. Помимо совета и попечителя, в дубайском фонде могут быть также образованы иные органы управления.

Российский личный фонд вправе заниматься предпринимательской деятельностью, соответствующей целям, определенным его уставом и необходимой для достижения этих целей; в частности, личный фонд вправе создавать хозяйственные общества или участвовать в них (п.5 ст.123.20-4 ГК РФ). Дубайский фонд может заниматься лишь такой коммерческой деятельностью, которая носит вспомогательный или побочный характер по отношению к целям его деятельности (п.5 ст.12 Закона о фондах); в то же время допустимо получение дохода от инвестирования капитала (п.(c) ст.28 Закона о фондах), то есть в том числе участие в капитале коммерческих организаций.

Деятельность личных фондов может состоять не только в получении и приумножении доходов и имущества, но и в их передаче определенным лицам в соответствии с документами фонда. Получатели имущества (доходов) от личного фонда в англоязычной терминологии Закона о фондах называются qualified recipients, а в ГК РФ – выгодоприобретатели (именно этот термин используется в настоящей статье для обозначения получателей имущества, в том числе от дубайских фондов). Они могут назначаться непосредственно в утвержденных учредителем документах личного фонда либо органами управления фонда в порядке, установленном такими документами; также выгодоприобретателя дубайского фонда может назначить суд. Учредитель личного фонда может назначить выгодоприобретателем самого себя (п.4 ст.123.20-5 ГК РФ; Закон о фондах это также не запрещает). Выгодоприобретателем российского личного фонда не может быть коммерческая организация. Если выгодоприобретатель дубайского фонда не получает причитающиеся ему от личного фонда выплаты, то он может потребовать в суде осуществления фондом этих выплат (п.4 ст.29 Закона о фондах); в российском законе такое право напрямую не установлено, но, на наш взгляд, предполагается по умолчанию.

Выгодоприобретатель дубайского фонда может уступить свои права другому лицу (ст.31 Закона о фондах). В России права выгодоприобретателя личного фонда не могут переходить к другим лицам; более того, на эти права не может быть обращено взыскание по долгам выгодоприобретателя (абз.2 п.1 ст.123.20-6 ГК РФ). Таким образом, выгодоприобретатель российского личного фонда вправе получать доход от него даже в случае своей неплатежеспособности. В целом статус выгодоприобретателя – это важная особенность правовой конструкции личного фонда (как в России, так и в DIFC), позволяющая учредителю при необходимости доверить управление своим бизнесом лишь некоторым людям из числа близких (им он может завещать доли в бизнесе или разделить его между ними при жизни), а другим – тем, кто не обладает способностями или желанием участвовать в управлении бизнесом (например, маленьким детям), – дать возможность получать доходы в качестве выгодоприобретателей личного фонда без такого участия. Выгодоприобретатель и личный фонд не отвечают по обязательствам друг друга (п.6 ст.123.20-6 ГК РФ), то есть риски выгодоприобретателя состоят лишь в возможном неполучении доходов от фонда, но не в каких-либо иных негативных последствиях неправильного ведения дел фонда.

Реорганизация и ликвидация личных фондов

Как российские личные фонды (кроме наследственных фондов), так и дубайские фонды (см. ст.50 Закона о фондах) могут быть реорганизованы в форме слияния, присоединения, разделения или выделения, если в результате образуе(ю)тся личный(-е) фонд(ы), созданный(-е) тем же учредителем. Российский личный фонд может быть также по решению учредителя преобразован в общественно полезный фонд; после смерти учредителя реорганизация возможна лишь в форме такого преобразования (при условиях, указанных в абз.2 п.10 ст.123.20-4 ГК РФ).

Ликвидация российских личных фондов возможна по решению суда в случаях, указанных в пункте 11 статьи 123.20-4 и в пункте 7 статьи 123.20-7 ГК РФ, в том числе по иску директора фонда в случае истечения срока, на который создан фонд, или наступления обстоятельств, указанных в условиях управления. Поскольку непосредственно нормами о личных фондах не предусмотрен никакой другой порядок ликвидации, то в текущей судебной практике (объем которой пока очень невелик) утверждается, что нельзя ликвидировать фонд решением учредителя. Мы считаем такое толкование закона не совсем верным: по умолчанию любое юридическое лицо может быть ликвидировано решением учредителя (п.2 ст.61 ГК РФ), а для учредителя личного фонда такое право стоит признать как минимум по аналогии с имеющимся у него правом вносить изменения в устав и иные утвержденные им документы фонда (абз.5 п.8 ст.123.20-4 ГК РФ). Окончательный вывод можно будет сделать спустя некоторое время, когда накопится больший объем судебной практики по этому вопросу.

Дубайский фонд может быть ликвидирован по решению учредителя (см. подп.(c) п.2 ст.26 Закона о фондах). Также дубайский фонд может быть ликвидирован судом или Регистратором при наличии оснований, указанных, соответственно, в статьях 68 и 71 Закона о фондах, а также органами самого фонда при наличии оснований, указанных в учредительных документах фонда, или в том случае, если члены совета фонда единогласно решат, что цели существования фонда полностью достигнуты или не могут быть достигнуты (см. ст.67 Закона о фондах).

В России оставшееся после ликвидации личного фонда имущество подлежит передаче выгодоприобретателям соразмерно объему их прав на получение имущества (дохода), если условиями управления не предусмотрены иные правила распределения оставшегося имущества; при отсутствии возможности определить лиц, которым должно быть передано имущество, оно передается учредителю, а в случае ликвидации наследственного фонда – в собственность Российской Федерации. При ликвидации дубайского фонда оставшееся имущество переходит лицу, указанному в учредительных документах, а при отсутствии такого лица или его отказе принять это имущество оно становится собственностью управляющего органа DIFC (Dubai International Finance Centre Authority).

Сравнение и выводы

Подытоживая всё сказанное, сравним правовой статус личных фондов в России и в DIFC по следующим ключевым элементам:

Как видно из таблицы, по ряду важных параметров создание и деятельность личных фондов в DIFC регулируется более гибко и комфортно для заинтересованных лиц, чем в России; в частности, объем установленных напрямую законом прав учредителя в отношении дубайского фонда очевидно шире, чем в отношении российского личного фонда. Однако это не означает, что для целей сохранения имущества учредителя дубайский фонд всегда подходит лучше российского. Объединенные Арабские Эмираты входят в утвержденные Минфином России перечни офшорных зон, поэтому передача юридическим лицам, зарегистрированным в ОАЭ, – в том числе дубайским фондам – прав участия в капитале российских компаний может быть препятствием для ведения этими компаниями некоторых видов бизнеса (см., напр., п.1 ч.1 ст.4.3 Федерального закона от 02.07.2010 №151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»), а также, например, для получения ими субсидий из бюджета и бюджетных инвестиций (см. п.15 ст.241 Бюджетного кодекса РФ). Кроме того, само по себе создание зарубежного центра накопления и распределения доходов владельца крупного бизнеса не всегда совпадает с его потребностями и связано с не вполне просчитываемыми рисками (в частности, нельзя полностью исключить риск присоединения ОАЭ к дальнейшим санкциям против россиян). Поэтому личные фонды по российскому праву в различных практических ситуациях могут служить не менее оптимальным механизмом обеспечения интересов бенефициаров крупных компаний, чем дубайские фонды.

Александр Куликов