Практические вопросы управления рисками в сделке M&A

Управление рисками, которые свойственны сделкам M&A (сделки по приобретению компании), удобно структурировать в соответствии с этапами этой бизнес-операции. Можно выделить три основных этапа в проекте M&A:

1. Комплексная проверка компании-предмета сделки, в том числе документальная.
2. Согласование и заключение договора купли-продажи компании.
3. Интеграция приобретенной компании в существующий бизнес.

Это деление достаточно условно, так как названные этапы могут совпадать, пересекаться по времени или дополняться другими задачами.

Выявление рисков на стадии предварительной проверки компании

Перед заключением сделки обычно проводится проверка состояния компании (due diligence), которая может включать в себя финансовую, юридическую и операционно-техническую части. Основной задачей проверки является выявление рисков.

Среди основных рисков, подлежащих выявлению, можно выделить следующие:

— титульные;

— корпоративные;

— регуляторные;

— финансовые;

— операционные;

— имущественные;

— технические;

— трудовые;

— налоговые;

— судебные.

Данная типология несколько обобщена, в разных сферах бизнеса могут присутствовать иные специфические риски.

Покупатель определяет период деятельности компании, подвергаемый проверке, и объем последней, а также критерии существенности рисков для бизнеса. Если уровень выявленных рисков является приемлемым для покупателя, им принимается решение о продолжении переговоров, составлении и редактировании договора купли-продажи. Не вдаваясь в теоретические концепции приемлемости риска, под приемлемым в данном случае будем понимать риск, во-первых, подлежащий управлению, а во-вторых, затраты на устранение негативных последствий которого не превысят ожидаемые положительные эффекты от сделки. В качестве неприемлемых обычно рассматриваются риски, связанные с дефектами титула, наличием споров в отношении права собственности на доли/акции, ненадлежащими полномочиями продавцов по сделке, то есть риски, которые могут привести к потере приобретённого бизнеса в целом или существенной его части.

Выявленные в ходе проверки риски классифицируются и оцениваются по критериям существенности и вероятности, после чего формируется перечень условий договора купли-продажи.

Управление рисками в договоре купли-продажи компании

Условия, направленные на минимизацию и устранение рисков, могут быть реализованы с помощью различных договорных конструкций.

Во-первых, риски могут быть урегулированы путем установления предварительных условий для завершения сделки (conditions precedent), которые обязывают продавца совершить определенные действия для устранения или снижения выявленных рисков. Например, по результатам проверки в одной из сделок в телекоммуникационной сфере в качестве предварительного условия была предусмотрена обязанность продавца расторгнуть или изменить договоры с аффилированными лицами, формирующие задолженность у компании-предмета сделки. В другой сделке было закреплено обязательство продавца привести систему СОРМ в соответствие с требованиями Федерального закона «О связи». Продавцу в обоих случаях было также выгоднее выполнить данные условия, чем согласиться на уменьшение покупной цены.

Второй рычаг управления рисками – условия оплаты по сделке. Структура сделки может предполагать наличие отложенных платежей, размеры и выплата которых ставятся в зависимость от выполнения продавцом определенных действий или нейтрализации рисков после завершения сделки. Так, например, в ряде сделок продавцы должны были провести консолидацию бизнеса– аккумулировать абонентов, выручку, оборудование на одном юридическом лице. После выполнения данных требований продавец получал отложенный платеж, размер которого зависел от выполнения условий.

В-третьих, минимизация рисков может заключаться в предоставлении продавцом гарантий и заверений, а также априорного освобождения покупателя от ответственности. Механизм их действия таков, что при выявлении нарушений предоставленных гарантий покупатель вправе претендовать на компенсацию полученного ущерба. Более выгодным для покупателя, безусловно, является сочетание гарантий и заверений продавца с механизмом отложенных платежей, так как это позволяет удержать часть покупной цены в качестве компенсации. Например, по условиям некоторых сделок покупатель может быть в праве в одностороннем порядке уменьшить цену в случае нарушения гарантий и, соответственно, предоставить продавцу возможность оспаривать соответствующий расчет в суде. В других сделках используются более сложные механизмы с привлечением третьей стороны, которая подтвердила бы правильность претензий; возможно условие о том, что право покупателя удержать отложенный платеж не возникает автоматически, а должно быть установлено в судебном порядке. В последних случаях сумма отложенных платежей может подлежать депонированию на эскроу-счет (escrow account).

В-четвертых, в договоре могут содержаться другие специфические условия, также направленные на минимизацию рисков, например, о недопущении конкуренции, недопустимости переманивания сотрудников и т.д. Подобные условия могут использоваться в тех случаях, когда существует риск того, что после приобретения компании покупатель столкнётся с конкуренцией со стороны продавца, который уже зарекомендовал себя в качестве успешного предпринимателя, создавшего компанию, и при этом его потенциал серьезно усилился благодаря финансовым ресурсам, полученным от того же покупателя. При этом сотрудники компании склонны продолжать работать с привычным руководителем, нежели оставаться с новым собственником. Подобные условия в совокупности с другими механизмами снижения рисков могут работать вполне эффективно.

В-пятых, в качестве инструмента по управлению рисками можно использовать выбор применимого права и подсудности споров. В сделках между российскими компаниями российское право, конечно, единственно применимо, однако включение в текст договора арбитражной оговорки позволяет подчинить спор компетенции арбитражного или третейского суда по выбору сторон. При наличии иностранного элемента в сделке выбор как применимого права, так и подсудности существенно шире. В качестве применимого права зачастую выбирается иностранное право, например, английское, а спор подчиняется международному арбитражу или суду государства применимого права. Таким способом снижаются риски, связанные с политико-правовой ситуацией в государстве инвестирования, а также риски, связанные с возможным злоупотреблением правом контрагентами по сделке, так как судебное разбирательство в международном арбитраже, как правило, несопоставимо дороже и занимает больше времени, чем рассмотрение спора российскими судами.

Кроме вышеперечисленных гарантий, предоставляемых непосредственно продавцом, его бенефициар может предоставить гарантии от своего имени – такой вариант используется, если продавцом формально выступает структура, взыскание средств с которой является заведомо затруднительной задачей, например, компания, зарегистрированная в низконалоговой юрисдикции.

Выявление и управление рисками после приобретения бизнеса

После вступления договора купли-продажи компании в силу целесообразно максимально оперативно получить контроль над бизнесом, а также параллельно детально изучить состояние дел в компании. Под контролем в данном случае понимается совокупность корпоративного, финансового и операционного контроля.

Для осуществления корпоративного контроля важно наличие правоустанавливающих документов (учредительные документы; корпоративные решения советов директоров, общих собраний акционеров или участников). Отсутствие данных документов создает определенные сложности в принятии решений, касающихся юридического оформления деятельности компании, и, хотя не является критическим, так как документы можно восстановить, однако создает дополнительные временные и финансовые затраты. В отношении иностранных оффшорных компаний необходимо также удостовериться в отсутствии ранее выданных доверенностей и инструкций от прежних собственников в адрес компаний, осуществляющих секретарское обслуживание.

Вопросы получения корпоративного контроля целесообразно решать в момент завершения сделки.

Для получения операционного контроля необходимо обеспечить:

1. Во-первых, контроль новым собственником единоличного исполнительного органа. После завершения сделки рекомендуется произвести смену единоличного исполнительного органа. При этом прежний генеральный директор может продолжать оставаться в управлении компании, однако уже на основании доверенности. Это позволяет при необходимости быстро установить контроль над компанией, прекратив действие доверенности без необходимости соблюдения сроков, установленных в трудовом и корпоративном законодательстве для прекращения полномочий генерального директора.
2. Во-вторых, контроль над оборудованием, например, над оборудованием связи и сети в телекоммуникационной сфере. В бизнесе по предоставлению широкополосного доступа в Интернет важно контролировать сеть в целях исключения несанкционированного доступа; также могут возникнуть сложности с определением прав на отдельные волокна внутри оптического кабеля, по которым передается трафик.
3. В-третьих, лояльность сотрудников. В первую очередь, эта проблема касается топ-менеджмента и других ключевых для бизнеса работников. Очевидно, что если компания одномоментно лишится ключевого персонала, это нарушит преемственность и может создать серьезные проблемы для бизнеса. Как правило, большинство сотрудников в приобретаемой компании склонны продолжать работу на прежнем месте. Задача нового собственника – сохранить компетентные кадры и усилить команду, при необходимости, наняв новых сотрудников и переведя в приобретенную компанию часть персонала из существующего бизнеса.
4. В-четвертых, наличие информации о ключевых клиентах и других контрагентах компании и контактов с ними. Важно как можно быстрее получить контроль над клиентской базой. Очевидно, что ухудшение клиентского обслуживания, даже на непродолжительное время, может обернуться потерей ключевого клиента и убытками. То же относится и к важным поставщикам компании.
5. В-пятых, доступ к информации о ранее установленных регламентах работы. Полезно изучить имеющиеся регламенты работы приобретенной компании, ее бизнес-процессы, чтобы на этапе интеграции компании с головной структурой снизить количество и последствия нарушений ее обычной деятельности.

Наличие финансового контроля подразумевает контроль над доходами и расходами, для чего требуется:

1. Во-первых, право банковской подписи – соответственно, в банках должны быть изменены карточки подписей.
2. Во-вторых, контроль над банковскими счетами – ключи доступа к онлайн-банкингу и пароли должны быть получены в момент завершения сделки.
3. В-третьих, право подписи документов, влекущих возникновение обязательств для компании (договоров, поручительств, векселей и т.д.). Целесообразно еще на стадии предварительной проверки собрать информацию об уполномоченных на принятие соответствующих решений лицах в компании. Если есть необходимость, то прекратить действие выданных доверенностей, ограничив круг таких уполномоченных лиц.
4. В-четвертых, контроль над тарифной политикой (контроль над стоимостью услуг, товаров, в особенности, для крупных клиентов), а также контроль процесса закупок. Эту задачу необходимо выполнить, чтобы исключить возможность злоупотреблений, а также неэффективного ценообразования.
5. В-пятых, физический доступ к системам учета (бухгалтерский, биллинговый, производственный и так далее). Здесь речь идет о ключах доступа, исходных кодах при наличии самописных систем и так далее.
6. В-шестых, контроль каналов поступления выручки (прием денежных средств в кассу, через платежные системы, агентов). Этот процесс должен быть взят под контроль с самого начала интеграции новой компании.

Также после завершения сделки целесообразно провести комплексный анализ приобретенной компании для достижения нескольких целей: а) для проверки соответствия фактической информации о компании ранее полученной для того, чтобы иметь возможность реализовать право на компенсацию в случае нарушения гарантий, предусмотренных договором купли-продажи; б) в целях выявления новых рисков и более глубокого изучения ранее выявленных.

Комплексная проверка (post-completion due diligence) может включать в себя следующие элементы:

1. Инвентаризация имущества. Этот процесс может быть довольно сложным и длительным, в зависимости от размера компании и количества имущества. Желательно, чтобы такая работа проводилась до приобретения компании, но на практике это мероприятие занимает большое количество времени, требует серьезного вовлечения персонала и, в конечном итоге, оказывается слишком дорогим. Поэтому на этапе заключения договора покупатель обычно ограничивается получением гарантий продавца, а инвентаризацию проводит после завершения сделки.
2. Проверка системы учета и отчетности, учетных политик. Указанные системы приводятся в соответствие с действующими методиками компаний, входящих в группу.
3. Проверка документации, которая включает в себя проверку договорной базы, внутренних нормативных документов (приказов, положений, инструкций), первичных бухгалтерских документов.
4. Проверка IT систем – документооборота, биллинга, CRM, ERP и т.д. Системы должны быть подконтрольны, понятны и прозрачны, управляемы. Если это технически возможно, полезно осуществить резервное копирование баз данных. Это необходимо в целях снижения риска утраты информации в случае воздействия, в первую очередь, человеческого фактора.
5. Анализ клиентской базы и поставщиков: важно понимать, кто является крупнейшими клиентами и поставщиками, иметь инструменты взаимодействия с ними (контактные данные, историю взаимоотношений, формальные и неформальные условия работы с ними), а также анализ процесса закупок.
6. Состав и качество персонала. Важно проанализировать реакцию сотрудников на факт смены собственника, степень соответствия кадрового состава целям нового собственника; готовность каждого работника продолжать трудовую деятельность в новых условиях.

Максим Никитин

Директор по юридическим вопросам

Virgin Connect