Правовые аспекты организации деятельности краудфандинговых платформ в России

В соответствии с общепринятым определением, под «краудфандингом» понимается коллективное сотрудничество физических лиц, которые добровольно объединяют свои денежные средства и/или другие ресурсы вместе (как правило, через Интернет), чтобы поддержать инициативы, усилия и проекты других людей или организаций. Сбор средств при этом может служить для различных целей – поддержка политических кампаний, сбор средств нуждающимся гражданам (социально незащищенным, пострадавшим от стихийных бедствий, больным, обездоленным и т.д.), получение прибыли от совместного инвестирования и др.

В настоящее время существует две основные модели краудфандинга: финансирование проекта, когда лицо, передающее денежные средства, не рассчитывает получить прибыль и когда предполагается получать прибыль от проекта.

Краудфандинговая платформа, как правило, используется с целью привлечь и заинтересовать как можно больше потенциальных инвесторов, которые выполняя ряд нетривиальных операций (регистрация на платформе, перевод необходимой суммы денежных средств), осуществляют свой вклад в соответствующий проект, получая взамен различные подарки, упоминание в списке авторов, доходы от совместных инвестиций или же просто моральное удовлетворение (если речь идет о безвозмездном пожертвовании) и благодарность от автора проекта (получателя денежных средств).

Следует отметить, что в зарубежном праве имеется достаточно хорошо проработанная правовая база, регулирующая механизмы и порядок взаимоотношения участников рассматриваемых правоотношений (инвестор – краудфандинговая платформа – получатель финансирования), и позволяющая реализовывать на практике большинство из существующих способов для привлечения денежных средств инвесторов (об этом ниже).

В качестве примера проработанного инструмента правового регулирования можно привести опыт США. В частности, совсем недавно там был принят закон – The Jumpstart Our Business Startups Act of 2012 (Jobs Act). Этот нормативный акт направлен на оказание поддержки субъектам предпринимательства в привлечении финансовых средств на публичных рынках капитала посредством снижения нормативных требований и государственного контроля по отношению к эмитентам соответствующих финансовых инструментов.

Чего нельзя сказать про законодательство Российской Федерации – в России нет четкой законодательной регламентации такого явления, как краудфандинг, правоотношения и статус лиц, участвующих в таком способе финансирования на законодательном уровне не достаточно конкретизированы. В связи с этим, применение в Российской Федерации некоторых способов привлечения инвестиций, становится затруднительным, а в некоторых случаях – и вовсе невозможным.

Однако, несмотря на значительные пробелы законодательном регулировании в Российской Федерации, практика создания и успешного функционирования краудфандинговых платформ в правовом поле РФ, тем не менее, имеется.

Объясняется это тем, что сам инструмент привлечения целевых финансовых потоков довольно популярен и успешно зарекомендовал себя в зарубежных странах, поэтому организаторы краудфандинговых платформ вынуждены нивелировать пробелы в правом регулировании института краудфандинга путем использования правовых инструментов, предусмотренных действующим законодательством РФ, наиболее применимых для регулирования подобного института, т.е. в данном случае можно говорить о применении аналогии закона.

В случаях, когда гражданско-правовые отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)1. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости2.

Исходя из вышеизложенного, предлагаем Вам ознакомиться с примером правовой оболочки, в которую могут быть облечены отношения участников, создателей и пользователей краудфандинговой платформы.

Способы привлечения денежных средств

Компания, намеревающаяся использовать механизм краудфандинга (например, для формирования стартового капитала), как правило, использует возможности интернет-сетей, чтобы получить финансовую поддержку (инвестиции, взносы, пожертвования и т.д.) от лиц, которые, как правило, не являются профессиональными финансистами. При этом, способы привлечения инвестирования могут быть достаточно разнообразными, например:

  • сбор средств в отсутствии предоставления какой-либо встречной материальной выгоды инвесторам, или например, в обмен на благодарность или публичное освещение имени жертвователя (дарение, пожертвование);
  • привлечение средств в обмен на передачу инвесторам в будущем какого-либо результата работ, услуг (например, передача инвестору подарочного экземпляра выпущенного аудиодиска, изданной книги и т.д.);
  • привлечение денежных средств на условиях займа (микрофинансирование);
  • привлечение денежных средств инвесторов в обмен на участие инвестора в уставном капитале старт-ап компании (продажа долей/акций в уставном капитале компаний) и др.
  1. Дарение

Под договором дарения понимается такой договор, по которому одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом3.

В соответствии с гражданским законодательством РФ,  понятием «вещь» охватываются такие объекты гражданских прав, как наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права4.

Таким образом, закон позволяет совершать участникам гражданско-правовых отношений сделки, направленные на дарение денег.

Тем не менее, имеются определенные требования и ограничения к заключению договора дарения.

Передача дара осуществляется посредством его вручения, символической передачи (вручение ключей и т.п.) либо вручения правоустанавливающих документов.

Дарение, сопровождаемое передачей дара одаряемому, может быть совершено устно, за исключением следующих случаев5. Так, договор дарения движимого имущества должен быть совершен в письменной форме в случаях, когда:

  • дарителем является юридическое лицо, и стоимость дара превышает три тысячи рублей;
  • договор содержит обещание дарения в будущем.

В противном случае, договор дарения, совершенный устно, признается ничтожным.

Кроме того, законом запрещается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей6:

  1. От имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их законными представителями;
  2. Работникам образовательных организаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социальные услуги, и аналогичных организаций, в том числе организаций для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, гражданами, находящимися в них на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан;
  3. Лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей;
  4. В отношениях между коммерческими организациями.

С точки зрения налогово-правовой нагрузки, возлагаемой на стороны сделки по дарению, необходимо отметить следующее:

В том случае, если Инициатором проекта (получателем денежных средств) будет выступать физическое лицо, то с полученных денежных по договору дарения, инициатор не должен будет исчислять и платить налог на доходы физических лиц. Это объясняется тем, что в соответствии с действующим налоговым законодательством, доходы в денежной и натуральной формах, получаемые от физических лиц в порядке дарения (за исключением случаев дарения недвижимого имущества, транспортных средств, акций, долей, паев) освобождается от налогообложения7.

В случае же, если инициатором выступает юридическое лицо, то получатель денежных средств, по общему правилу, должен признать внереализационный доход, а также начислить и уплатить налог на прибыль8.

Если организация находится на общей системе налогообложения, то ставка налога на прибыль составляет 20%9.

Если организация применяет упрощенную систему налогообложения, то ставка налога на прибыль может составлять 6% (если объектом налогообложения являются доходы) или 15% (если объектом налогообложения являются доходы минус расходы)10.

Следует отметить, что безвозмездное получение организацией имущества, налоговое законодательство не всегда признает внереализационным доходом, подлежащим налогообложением.

Так, при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно11:

  • от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации;
  • от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) получающей организации;
  • от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) этого физического лица.

Однако, данные исключения к рассматриваемой ситуации вряд ли применимы.

Говоря о дарении, нельзя обойти стороной такую разновидность дарения, как «пожертвование».

Пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Пожертвования могут делаться гражданам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям социальной защиты и другим аналогичным учреждениям, благотворительным, научным и образовательным организациям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, иным некоммерческим организациям в соответствии с законом, а также государству и государственным образованиям12.

Таким образом, пожертвование не может делаться коммерческим организациям, т.е. в рассматриваемом случае, получателем проекта должен выступать либо гражданин, либо некоммерческая организация.

При этом, перечисление денежных средств в качестве пожертвования должно в обязательном порядке сопровождаться наличием общественно-полезной цели.

Пожертвование имущества гражданину должно быть, а юридическим лицам может быть обусловлено жертвователем использованием этого имущества по определенному назначению. При отсутствии такого условия пожертвование имущества гражданину считается обычным дарением, а в остальных случаях пожертвованное имущество используется одаряемым в соответствии с назначением имущества.

Юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех операций по использованию пожертвованного имущества.

Использование пожертвованного имущества не в соответствии с указанным жертвователем назначением или изменение этого назначения, дает право жертвователю, его наследникам или иному правопреемнику требовать отмены пожертвования.

  1. Купля-продажа/оказание услуг

В том случае, когда по условиям акции, размещенной на краудфандинговой платформе, инвестор, осуществивший финансовый взнос, может претендовать в будущем на получение какой-либо вещи (диска, книги, тестового образца производимого товара), иначе говоря – товара, либо на получение какой-либо услуги от инициатора проекта, то говорить в таком случае о дарении мы не можем (напомним, отличительным признаком дарения является отсутствие встречного представления).

В данном случае, отношения между инвестором и инициатором проекта скорее будут регулироваться нормами Гражданского кодекса РФ, регламентирующими правоотношения сторон по договору купли-продажи или по договору оказания услуг.

По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)13.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги14.

Оформление правоотношений между инициаторами проекта и инвесторами с помощью правовых конструкций договоров купли-продажи или оказания услуг – довольно распространенное явление. Однако, как только мы говорим о том, что инициатор проекта является продавцом (исполнителем), а инвестор – покупателем (заказчиком), в таком случае сразу возникает риск признания краудфандинговой платформы (которая осуществляет сбор денежных средств в счет оплаты товаров и услуг, реализуемых инициаторами проектов) платежным агентом, что влечет необходимость соблюдения определенных требований краудфандинговой платформой.

Деятельность платежных агентов регулируется Федеральным законом №103-ФЗ от 03.06.2009 «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».

В соответствии с данным законом, под деятельностью по приему платежей физических лиц понимается15 прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

Особенно важно обратить внимание, что, несмотря на то, что согласно названному Закону платежный агент сам осуществляет расчеты с поставщиком, в действительности процесс расчетов на практике выглядит иначе:

  1. Во-первых, необходимы договорные отношения между платежным агентом и оператором платежной системы;
  2. Во-вторых, для расчетов платежным агентом открывается специальный счет в банке;
  3. В-третьих, денежные средства, поступившие от плательщиков, должны быть инкассированы в обслуживающий платежного агента банк для проведения дальнейших расчетов;
  4. Банк зачисляет инкассированные денежные средства на счет платежного агента;
  5. Банк производит платеж поставщикам услуг.

В целях минимизации вышеуказанных рисков, в большинстве случаев краудфандинговые платформы заключают соответствующие договоры на осуществление расчетов с платежными системами (Yandex-деньги, qiwi-кошелек, Robokassa и др.).

Более подробно требования, предъявляемые законодательством к деятельности платежных агентов, рассмотрены ниже.

С точки зрения налоговых правоотношений, при заключении договора купли-продажи товара (договора оказания услуг) налоговая нагрузка опять же во многом будет зависеть от того, в какой ипостаси выступает инициатор проекта. В случае, если инициатором проекта будет выступать физическое лицо, то с полученных от продажи товаров (оказания услуг) доходов, автор должен будет исчислить и заплатить налоги по ставке 13%. Кроме того, следует учитывать что систематическое получение прибыли от продажи товаров (оказания услуг) будет свидетельствовать о том, что автор проекта занимается предпринимательской деятельностью16, осуществление которой без регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя незаконно17.

В случае же, если инициатором выступает юридическое лицо, то автор проекта с полученных доходов  должен начислить и уплатить:

  • налог на прибыль по ставке 20% и НДС по ставке 18% (в случае, если организация находится на общей системе налогообложения), или
  • единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (если организация применяет УСН) по ставке 6% или 15% (в зависимости от выбранного объекта налогообложения, выбранного организацией при переходе на УСН.

Кроме того, не следует забывать, что если речь идет о продаже товара через интернет, то налицо осуществление инициатором проекта дистанционной торговли, осуществление которой должно сопровождаться соблюдением определенных правил18.

При дистанционном способе продажи товара договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора19. При этом до заключения договора купли-продажи товара, потребителю должна быть предоставлена информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора20.

  1. Займ

В некоторых случаях, денежные средства инвесторов привлекаются на условиях срочности и возврата, в соответствии с которыми привлеченные денежные средств подлежат возврату инвесторам по истечении определенного срока. Налицо – обязательства сторон, вытекающие из договора займа. По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества21.

Договор займа может быть возмездным и предполагать обязанность заемщика начислять и уплачивать займодавцу проценты за пользование займом, или безвозмездным – в случае, если займ является беспроцентным.

Налоговая нагрузка инициатора проекта (заемщика) будет выглядеть следующим образом:

Заемщик – физическое лицо:

  1. В случае если займ является беспроцентным (либо если ставка процентов по займу менее 2/3 от ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком РФ), то у получателя займа – физического лица – возникает налогооблагаемый доход в виде материальной выгоды от экономии на процентах, облагаемый по ставке 13%22. Размер материальной выгоды от экономии на процентах равен сумме превышения процентов, рассчитанных по ставке, равной 2/3 ставки рефинансирования Банка России, над величиной процентов, исчисленных по ставке, установленной договором займа.
  2. В случае если займ является процентным (и при этом размер ставки процентов более, чем 2/3 от ставки рефинансирования), то налогооблагаемого дохода у заемщика – инициатора проекта – не возникает.

В случае, если заемщиком выступает юридическое лицо, вне зависимости от того, получен займ процентный или беспроцентный, налогооблагаемой базы по налогу на прибыль у организации не формируется23.

Рассматриваемый вариант предполагает наличие встречной обязанности инициатора проекта перед инвесторами по безусловному возврату займа в сумме предоставленных денежных средств, которая наступает по истечении срока пользования займа, а также в иных случаях, предусмотренных самим договором займа (досрочное истребование займа).

  1. Продажа долей/акций в уставном капитале организаций

Такой способ привлечения денежных средств физических  лиц получил большое распространение в зарубежной практике создания и функционирования краудфандинговых платформ. Действующие нормы российского права не позволяют реализовывать такой способ финансирования в силу ряда объективных причин.

Количество участников

Во-первых, действующим законодательством об обществах с ограниченной ответственностью установлено предельное количество участников. Так, в соответствии со статьей 7 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, число участников общества не должно быть более пятидесяти. В случае, если число участников общества превысит установленный предел, общество в течение года должно преобразоваться в открытое акционерное общество или в производственный кооператив. Если в течение указанного срока общество не будет преобразовано и число участников общества не уменьшится до установленного предела, оно подлежит ликвидации в судебном порядке.

Указанное ограничение не соответствует принципам организации деятельности краудфандинговой платформы, в соответствии с которыми целью любого инициатора проекта является привлечение финансирования у как можно большего круга физических лиц, без ограничения по количеству участников.

Помимо этого, такое большое количество участников общества с ограниченной ответственностью (акционерного общества) порождает сложности, связанные с организацией управления и осуществлением хозяйственной деятельности общества.

Как известно, высшим органом управления хозяйственного общества является общее собрание его участников (акционеров)24. Таким образом, для принятия всех значимых для хозяйственной жизни общества решений (в том числе решений о назначении директора, решений об одобрении крупных сделок, об увеличении уставного капитала, о принятии в общество новых участников) в каждом конкретном случае будет обязательным проведение соответствующего собрания с принятием решений по вопросам повестки дня в порядке голосования всех участников.

Необходимость соблюдения преимущественного права покупки доли других участников

В соответствии с действующим законодательством об обществах с ограниченной ответственностью, при продаже своей доли участником общества, другие участники и общество пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли пропорционально размерам своих долей (если уставом общества не предусмотрен иной порядок)25.

При этом, в целях соблюдения указанного преимущественного права, участник, намеревающийся продать свою долю, обязан в письменной форме известить других участников и общество о намерении продать свою долю, и дождаться либо истечения тридцати дней с момента получения такого извещения другими участниками, либо получения от других участников и самого общества отказа в использовании ими преимущественного права покупки доли26. При этом подлинность подписи на заявлении участника общества или общества об отказе от использования преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке27.

Необходимость нотариального заверения подписи нового участника

В соответствии с действующим законодательством, сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки28. Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества. После нотариального удостоверения сделки нотариус, совершивший ее нотариальное удостоверение, совершает нотариальное действие по передаче в налоговый орган заявления о внесении соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц, подписанного участником общества, отчуждающим долю или часть доли.

Таким образом, для законного совершения и оформления сделки, направленной на отчуждение доли (или части доли) в уставном капитале общества, необходимо обязательное личное присутствие участника – продавца доли и участника – покупателя (либо представителя покупателя по доверенности, оформленной нотариально).

  1. Инвестиционная деятельность, направленная на реализацию определенного проекта

В зарубежной практике также получил широкое распространение способ привлечения денежных средств инвесторов, связанный с инвестированием какого-либо проекта. То есть, в данном случае, инвесторы объединяют свои денежные средства и усилия с целью организации какой-либо деятельности («запуска старт-ап проекта»), направленной на извлечение прибыли.

Если при заключении договора займа инвесторы, передавшие денежные средства, вправе рассчитывать только на возврат денежных средств и уплату процентов за пользованием займом, то в данном случае инвесторы получают право совместно участвовать в прибыли и извлечении дохода от деятельности созданного проекта в зависимости от размера вклада, осуществленного каждым инвестором.

В гражданском законодательстве РФ отсутствуют нормы, регулирующие подобного рода «инвестиционный» договор. Однако, как следует из статьи 421 Гражданского кодекса РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Кроме этого, в настоящее время также действует Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», в соответствии с которым под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций.

Инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними29. Однако, закон не раскрывает особенности заключения и правового регулирования такого вида договора.

Таким образом, применяя аналогию закона, считаем теоретически возможным урегулирование правоотношений инвесторов и инициатора проекта путем заключения инвестиционного договора. Однако, в силу отсутствия конкретного правового регулирования данного института, а также отсутствия судебной практики, связанной с заключениями подобных договоров, не исключаем вероятности возникновения проблем при применении данного договора на практике (например, в части условия и порядка определения и расчета прибыли, подлежащей выплате каждому инвестору, в части выхода инвестора из проекта, обращения взыскания по на долю в проекте по требованиям кредиторов инвесторов и пр.).

Еще одним возможным законным способом урегулирования взаимоотношений инвесторов и инициатора проекта является заключение договора простого товарищества.

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели30.

Однако, сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации, что существенно ограничивает применение такого вида договора в рассматриваемом случае.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи31.

Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

Прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно32.

Также немаловажным является то, что по требованию кредитора участника договора простого товарищества может быть осуществлен выдел его доли в общем имуществе в соответствии со статьей 255 Гражданского кодекса РФ.

С учетом того, что стороной договора простого товарищества не могут быть простые физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, полагаем, что использование данного вида договора вряд ли возможно при организации инвестирования посредством краудфандинговой платформы.

Подводя итог вышесказанному, существующие способы привлечения денежных инвесторов можно схематично изобразить в таблице:

Правовое регулирование взаимоотношений участников краудфандинговой платформы

Наиболее распространенная схема взаимоотношений участников краудфандинговых платформ схематично можно представить следующим образом:

Требования гражданского законодательства

Для того, чтобы подчинить взаимоотношения участников краудфандинговой платформы определенным единым правилам, которыми должен руководствоваться каждый участник краудфандинговой платформы в процессе пользования сервисами платформы, администраторы (создатели) краудфандинговой платформы должны озаботиться разработкой нормативно-правовой базы, которая и будет регламентировать в том числе взаимодействие всех сторон и участников, а именно:

  • взаимоотношения краудфандинговой платформы с пользователями платформы (инвесторами и инициаторами проекта) – пользовательское соглашение;
  • агентские взаимоотношения взаимоотношение краудфандинговой платформы с инициаторами проектов – агентский договор;
  • взаимоотношения краудфандинговой платформы с платежными системами – договор на осуществление деятельности по приему платежей;
  • взаимоотношения инвесторов с инициатором проекта – договоры займа/купли-продажи/оказания услуг и т.д.;
  • порядок обработки персональных данных пользователей платформы – положение о конфиденциальной информации.

Вышеуказанные нормативные документы могут представлять собой формуляры договоров (документов), размещаемых на сайте, на котором располагается сама краудфандинговая платформа,  (касается пользовательского соглашения, положения о конфиденциальной информации) к которым все пользователи краудфандинговой платформы автоматически присоединяются при регистрации на сайте в момент заполнения регистрационной формы, проставляя «галочку» в соответствующей графе, либо заключаться краудфандинговой платформой в индивидуальном порядке (агентский договор, заключаемый с инициаторами проектов, а также договор с платежными системами) и пл.

Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом33.

В связи с этим, целесообразно разместить на сайте, на котором размещается краудфандинговая платформа, утвержденные руководителем компании формуляры с текстом Пользовательского соглашения, Положения о конфиденциальной информации и иных документов, содержащего значительную часть необходимой информации и условий взаимодействия участников (пользователей) краудфандинговой платформы друг с другом, а также с самой платформой.

Кроме того, чтобы появилась возможность урегулирования взаимоотношений между инициатором проекта и инвесторами, мы полагаем также необходимым в каждом конкретном случае разрабатывать соответствующий договор (займа/купли-продажи/оказания услуг), размещаемый в общем доступе, чтобы у инвесторов при перечислении денежных средств была возможность в безусловном порядке присоединяться к условиям, изложенным в таком договоре.

Что касается договоров, заключаемых платформой с инициаторам проекта, а также с операторами платежных систем, то в данном случае необходимо будет подписывать с каждым инициатором агентский договор, а с платежной системой – договор на осуществление деятельности, связанной с приемом платежей у физических лиц.

По агентскому договору, заключаемому между платформой и инициатором проекта, платформа будет действовать от имени и за счет инициатора, осуществляя прием и аккумуляцию денежных средств в пользу инициатора, а инициатор будет выплачивать платформе вознаграждение, определяемое в процентном отношении от общей суммы собранных денежных средств.

Требования законодательства о персональных данных

К персональным данным физического лица действующее законодательство РФ относит, в том числе, его фамилию, имя, отчество, год, месяц, дату и место рождения, адрес и другую информацию34. Перечень такой информации открытый.

Обработка указанных данных, то есть действия с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передача), обезличивание, блокирование, уничтожение, может осуществляться лицами только с согласия самих субъектов персональных данных35. Конечно законодательство РФ приводит закрытый перечень случаев, когда обработка персональных данных может осуществляться без согласия субъекта таких персональных данных, однако ни один из таких случаев не может быть применен к рассматриваемой нами ситуации.

Напротив, в данном случае обработка краудфандинговой платформой персональных данных своих клиентов (пользователей, посетителей, участников) будет осуществляться в том числе в целях продвижения товаров на рынке путем осуществления с потенциальными потребителями прямых контактов с помощью средств связи (почты), а поэтому такая обработка признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, пока Компания не докажет, что такое согласие было получено36.

Таким образом, обработка персональных данных, в том числе их передача третьим лицам, полученных платформой, без согласия клиентов на их обработку, будет являться нарушением действующего законодательства РФ.

Согласие субъекта на обработку его персональных данных

Согласие субъекта на обработку персональных данных производится в письменной форме и в обязательном порядке должно включать в себя37:

  • фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе;
  • наименование и адрес Компании, получающей согласие субъекта персональных данных;
  • цель обработки персональных данных;
  • перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных;
  • перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых Компанией способов обработки персональных данных;
  • срок, в течение которого действует согласие, а также порядок его отзыва.

В случае отсутствия какого-либо из вышеперечисленных признаков, согласие клиентов на обработку их персональных данных следует считать недействительным. А значит, получение подобных согласий не может рассматриваться в качестве надлежащего исполнения требований законодательства к содержанию согласия клиента.

Следовательно, если согласие клиентов на обработку их персональных данных  даны с нарушением содержания и являются недействительными, обработка таких персональных данных, в том числе их передача третьим лицам, будет являться нарушением действующего законодательства РФ.

В целях минимизации вышеуказанного риска, в пользовательское соглашение, а также в положение о конфиденциальности необходимо включить соответствующие разделы, содержащие четкий механизм, определяющий порядок получения согласия субъектов персональных данных, порядок обработки платформой персональных данных физических лиц, а также способы обработки персональных данных, в целях которых получено согласие на обработку персональных данных.

Ответственность за нарушение порядка обработки персональных данных

На лиц, виновных в нарушении требований законодательства о персональных данных, возлагается гражданская, уголовная, административная, и иная, предусмотренная законодательством РФ, ответственность38. На настоящий момент административная ответственность в отношении  лиц, совершивших нарушение требований законодательства относительно порядка обработки персональных данных физических лиц (за исключением лиц, для которых обработка персональных данных является профессиональной деятельностью и подлежит лицензированию), предусмотрена за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения персональных данных. Такое нарушение влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц — от пятисот до одной тысячи рублей, на юридических лиц — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей39. В настоящее время Минэкономразвития РФ разрабатывает проект о внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях, в соответствии с которым предлагается значительно усилить ответственности за правонарушения в области персональных данных. В связи с этим, не исключается вероятность того, что штрафы за данные правонарушения будут значительно повышены.

Если нарушение порядка обработки персональных данных было допущено платформой в отношении ряда физических лиц, то возникает неоднозначная ситуация. Арбитражная практика по вопросу возможности привлечения лица к административной ответственности за нарушение порядка обработки персональных данных в отношении каждого физического лица в отдельности отсутствует, что позволяет говорить о спорном характере вопроса. Однако необходимо отметить, что практика нашей компании по защите интересов клиента в делах об административных правонарушениях в области защиты прав потребителей выявила правовую позицию проверяющих органов, касающуюся сходного вопроса, связанного с нарушением законодательства РФ о защите прав потребителей. Так при проведении проверки, должностные лица соответствующих проверяющих органов обнаружили и составили отдельные протоколы в отношении административных правонарушений, имеющих один и тот же состав, но совершенных в отношении отдельных потребителей.

Учитывая данный факт и принимая во внимание схожие принципы законодательства РФ о защите прав потребителей и законодательства РФ о защите информации, которые ориентируют данные правовые институты в первую очередь на защиту интересов конкретных физических лиц, можно сделать вывод о том, что нарушение порядка в отношении каждого лица может быть квалифицировано как самостоятельное правонарушение, поскольку в каждом подобном случае имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения. При совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое из них40.

Таким образом, существует высокий риск привлечения администрации краудфандинговой платформы к административной ответственности в отдельности за факт нарушения порядка обработки персональных данных, допущенного в отношении каждого физического лица.

Помимо административной ответственности к лицу, нарушившему установленный порядок обработки информации, могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности. Так лица, права и законные интересы которых были нарушены в связи с разглашением информации ограниченного доступа или иным ее неправомерным использованием, могут обратиться в установленном порядке за судебной защитой своих прав, в том числе с исками о возмещении убытков, компенсации морального вреда, защите чести, достоинства и деловой репутации41.

Требования законодательства о платежных агентах

Как было указано нами выше, в том случае, когда краудфандинговая платформа осуществляет прием от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком, то в таком случае деятельность краудфандинговой платформы подпадает под деятельность по приему платежей, осуществляемой платежными агентам.

Действующее законодательство РФ предъявляет следующие требования к деятельности платежных агентов по осуществлению приема платежей:

  1. Обязанность платежного агента заключить с поставщиком товаров (услуг) договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, по условиям которого оператор по приему платежей (платежный агент) вправе от своего имени или от имени поставщика и за счет поставщика осуществлять прием денежных средств от плательщиков в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком, а также обязан осуществлять последующие расчеты с поставщиком в установленном указанным договором порядке и в соответствии с законодательством Российской Федерации42 (включая требования о расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя43).
  2. Обязанность поставщика предоставить по запросу плательщика информацию о платежных агентах, осуществляющих прием платежей в его пользу, о местах приема платежей, а также обязанность предоставить налоговым органам по их запросам перечень платежных агентов, осуществляющих прием платежей в его пользу, и информацию о местах приема платежей44.
  3. Необходимость обеспечения исполнения обязательств оператора по приему платежей перед поставщиком по осуществлению соответствующих расчетов неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком, страхованием риска гражданской ответственности за неисполнение обязанности по осуществлению расчетов с поставщиком или другими способами, предусмотренными договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц45.
  4. Обязанность платежного агента по постановке на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу в порядке, утвержденном Правительством РФ, а также по согласованию правил внутреннего контроля в указанном порядке (порядок утвержден Постановлением Правительства РФ от 27.01.2014 № 58)46.
  5. Обязанность платежного агента по проведению идентификации физического лица, осуществляющего платеж, в соответствии  с требованиями законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма47.
  6. Обязанность платежного агента при приеме платежей использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов48.
  7. Обязанность платежного агента при приеме платежей обязан обеспечить в каждом месте приема платежей предоставление плательщикам следующей информации49:
  • адреса места приема платежей;
  • наименования и места нахождения оператора по приему платежей и платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом, а также их идентификационных номеров налогоплательщика;
  • наименования поставщика;
  • реквизитов договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и поставщиком, а также реквизитов договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и платежным субагентом в случае приема платежа платежным субагентом;
  • размера вознаграждения, уплачиваемого плательщиком оператору по приему платежей и платежному субагенту в случае приема платежа платежным субагентом, в случае взимания вознаграждения;
  • способов подачи претензий;
  • номеров контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом;
  • адресов и номеров контактных телефонов федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных Правительством Российской Федерации на проведение государственного контроля (надзора) за приемом платежей.

8. Обязанность платежного агента при приеме платежей использовать специальный банковский счет (счета) для осуществления расчетов50.

9. Обязанность платежного агента сдавать в кредитную организацию полученные от плательщиков при приеме платежей наличные денежные средства для зачисления в полном объеме на свой специальный банковский счет (счета)51.

10. Возможность осуществления по специальному банковскому счету платежного агента исчерпывающего перечня операций, а именно:

  • зачисление принятых от физических лиц наличных денежных средств;
  • зачисление денежных средств, списанных с другого специального банковского счета платежного агента;
  • списание денежных средств на специальный банковский счет платежного агента или поставщика;
  • списание денежных средств на банковские счета.

При этом осуществление других операций по специальному банковскому счету платежного агента не допускается.

Кроме того, Правительством Российской Федерации установлен перечень товаров (работ, услуг), в оплату которых платежный агент не вправе принимать платежи физических лиц52. К таковым относится:

  • прием лотерейных ставок, за исключением всероссийских государственных лотерей, проводимых в режиме реального времени;
  • прием платежей за лотерейные билеты, квитанции и иные документы, удостоверяющие право на участие в лотерее;
  • прием ставок для участия в азартных играх.

В связи с тем, что краудфандинговая платформа в целях осуществлении деятельности, связанной с приемом денежных средств у физических лиц в счет оплаты товаров/работ/услуг, реализуемых инициатором проекта, будет привлекать платежные системы, риск признания краудфандинговой платформы платежным агентом снижается.

Возможность использования денежных средств инвесторов до окончания сбора

Как правило, условия сбора денежных средств под определенный проект предусматривают обязанность платформы перечислять инициатору проекта собранную сумму только в том случае, если необходимая сумма, заявленная инициатором проекта, была собрана в установленный промежуток времени. При невыполнении данного условия, все собранные денежные средства возвращаются инвесторам.

В связи с этим возникает законный вопрос – вправе ли краудфандинговая платформа использовать денежные средства, находящиеся на ее счете до того момента, пока у нее не возникла обязанность перечислить собранные средства инициатору (в случае если полная сумма была собрана) или инвесторам (в случае, если в установленный срок денежные средства собрать не удалось).

По нашему мнению, в данной ситуации имеется объективная возможность использования денежных средств, собранных платформой, с учетом следующих обстоятельств:

  1. Необходимо понимать, что правовых оснований для использования платформой денежных средств не имеется, поэтому платформа должна быть готова в любой момент при наступлении одного из вышеперечисленных обстоятельств перечислить денежные средства инициатору либо инвесторам. В противном случае, указанные лица вправе обратиться и иском в суд к платформе о взыскании задолженности, а также процентов, начисленных за пользование чужими денежными средствами53. Чтобы хоть каким-то образом «узаконить» использование платформой денежных средств, поступивших от физических лиц, до момента и перечисления инициатору, необходимо прописать соответствующую возможность в агентском договоре, заключаемом между платформой и инициатором.
  2. В случае, если взаимоотношения инвесторов и инициатора проекта опосредуются договором купли-продажи/оказания услуг, использование платформой денежных средств, собранных для инициатора, может быть ограничено в связи с требованиями законодательства о платежных агентах (ограничение на осуществление операций по специальному счету платежного агента), о которых говорилось выше.

  1. Пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса РФ.
  2. Пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса РФ.
  3. Пункт 1 статьи 572 Гражданского кодекса РФ.
  4. Статья 128 Гражданского кодекса РФ.
  5. Пункт 1 статьи 574 Гражданского кодекса РФ.
  6. Статья 575 Гражданского кодекса РФ.
  7. Пункт 18.1 статьи 217 Налогового кодекса РФ.
  8. Пункт 8 статьи 250 Налогового кодекса РФ.
  9. пункт 1 статьи 284 Налогового кодекса РФ.
  10. Статья 346.20 Налогового кодекса РФ.
  11. Подпункт 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ.
  12. Пункт 1 статьи 582 Гражданского кодекса РФ.
  13. Пункт 1 статьи 454 Гражданского кодекса РФ.
  14. Пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса РФ.
  15. Пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  16. Пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ.
  17. Пункт 1 статьи 23 Гражданского кодекса РФ, статья 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, статья 171 Уголовного кодекса РФ.
  18. Правила продажи товаров дистанционным способом утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612.
  19. Пункт 2 статьи 497 Гражданского кодекса РФ; пункт 1 статьи 26.1. Закона РФ от 07.02.92 № 2300-I «О защите прав потребителей».
  20. Пункт 8 Правил дистанционной торговли.
  21. Пункт 1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ.
  22. Подпункт 1 пункта 2 статьи 212 Налогового кодекса РФ.
  23. Письма МинФина РФ от 02.04.2010 № 03-03-06/1/224, от 14.07.2009 № 03-03-06/1/465, от 20.05.2009 № 03-03-06/1/334, от 17.03.2009 № 03-03-06/1/153.
  24. Статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».
  25. Пункт 4 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
  26. Пункт 5 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
  27. Пункт 6 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
  28. Пункт 11 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
  29. Пункт 1 статьи 7 Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».
  30. Пункт 1 статьи 1041 Гражданского кодекса РФ.
  31. Статья 1042 Гражданского кодекса РФ.
  32. Статья 1048 Гражданского кодекса РФ.
  33. Статья 428 Гражданского кодекса РФ.
  34. Подпункт 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных).
  35. Пункт 1 статьи 6 Закона о персональных данных.
  36. Пункт 1 статьи 15 Закона о персональных данных.
  37. Пункт 4 статьи 9 Закона о персональных данных.
  38. Статья 24 Закона о персональных данных.
  39. Статья 13.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
  40. Часть 1 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
  41. Статья 17 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
  42. Пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  43. В соответствии с данным требованием, наличные деньги, принятые юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, от физических лиц в качестве платежей в пользу иных лиц в случаях, соответствующих законодательству Российской Федерации, не могут расходоваться платежным агентом, и подлежат сдаче в полном размере в кассы кредитных организаций (Пункт 2 Указания Банка России от 20.06.2007 № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя»).
  44. Пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  45. Пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  46. Пункт 5 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  47. Пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  48. Пункт 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  49. Пункт 13 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  50. Пункт 14 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  51. Пункт 15 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».
  52. Утвержден Постановлением Правительства РФ от 15.11.2010 № 920.
  53. Статья 395 Гражданского кодекса РФ.
Алексей Оськин

Заместитель директора

Налоговая и юридическая практика

Корпус Права (Россия)

Другие статьи по темам
Смотрите также статьи из номера
В тесноте да не в обиде: налогообложение пассивных доходов в Евросоюзе

В последнее время наметилась тенденция к регистрации компаний в европейских юрисдикциях, характеризуемых средним уровнем налогообложения прибыли. Это связано с тем, что зачастую между такими государствами и Россией действует соглашение об избежании двойного налогообложения

10 декабря, 2014

НДС без границ, или окно в Европу

Уж сколько раз твердили миру про глобализацию, упрочнение международных связей и стирание границ между государствами в экономическом, социальном, культурном смыслах. Поэтому опустим положенное введение об актуальности знаний о европейском налоге на добавленную стоимость.

10 декабря, 2014

Требования, предъявляемые к содержанию в структурах налогового планирования

Принцип «приоритета содержания над правовой формой» является центральным для надлежащей презентации информации, содержащейся в финансовой отчетности. Ключевым элементом концепции является то, что учет сделок не должен вестись с целью скрытия истинных намерений по сделке, которые могли бы ввести в заблуждение лиц, которым предназначена финансовая отчетность компании.

10 декабря, 2014

«Дробление вкладов» физических лиц. Гражданско-правовые и уголовно-правовые аспекты

Денежные средства, размещенные во вкладах в банках, являются собственностью лиц, разместивших вклады. Собственник денежных средств, хранящихся во вкладах, вправе распоряжаться ими на свое усмотрение, в том числе перевести во вклад родственнику.

10 декабря, 2014

Схема получения кипрского гражданства иностранными инвесторами

Кабинет министров Кипра принял решение 19 марта 2014 года о принятии схемы предоставлении (натурализации) гражданства инвесторам на Кипре в исключительном порядке в соответствии с частью (2) раздела 111А Закона о Гражданском Реестре от 2002-2013 г.г.

10 декабря, 2014

Подписаться на журнал

Мы уверены, что журнал не только увеличит эффективность работы Ваших сотрудников, но и сократит издержки на консультантов.